2008

TAR Sardegna, sez. I – sentenza 18 settembre 2008, n. 1783
Pubblicità delle sedute
La regola della pubblicità delle sedute si applica anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario nelle procedure di project financing.

L’art. 152 del codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006) prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicità come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa) la regola della pubblicità delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilità delle proposte. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualità tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialità che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

TAR Campania, Napoli, sez. I – sentenza 12 settembre 2008, n. 10100
Principio della massima partecipazione
In tema di "project financing", l'interesse pubblico garantito dall’art. 37 bis, comma 2 bis, della l. n. 109/1994, è quello di favorire la più ampia partecipazione alla selezione preliminare, al fine di pervenire all'acquisizione del miglior progetto presentato e, quindi, alla scelta del miglior contraente, nonché alla corretta gestione delle risorse economiche.

TAR Abruzzo, L’Aquila – sentenza 22 luglio 2008, n. 945
Mancata partecipazione alla gara
In tema di project financing, è inammissibile il ricorso proposto da un' impresa che, dopo aver presentato domanda di partecipazione ed essere stata ritualmente invitata alla gara, ha omesso di presentare la propria offerta, manifestando in tal modo di non aver più un interesse concreto alla aggiudicazione.

Consiglio di Stato sez. V - sentenza 11 luglio 2008 n. 3507
Legittimazione ad impugnare e interessi diffusi
L’interesse diffuso è un interesse privo di titolare, latente nella comunità e ancora allo stato fluido, in quanto comune a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente. L’interesse collettivo, invece, è quell’interesse che fa capo a un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (si pensi alle associazioni riconosciute e non, ai comitati, agli ordini professionali), ma autonomamente individuabile. Questo interesse, in altre parole, sussiste quando una pluralità di interessi, riferibili ad una intera categoria di soggetti, si polarizza in capo ad una collettività determinata ed organizzata; si può pertanto sostenere che fino a quando gli interessi non si soggettivizzano, si è in presenza di interessi diffusi.

L’interesse diffuso si trasforma in interesse collettivo e diventa, quindi, interesse legittimo tutelabile in giudizio, nel momento in cui, indipendentemente dalla sussistenza della personalità giuridica, l’ente dimostri la sua rappresentatività rispetto all’interesse che intende proteggere; rappresentatività che deve essere desunta da una serie di indici elaborati, non senza contrasti, dalla giurisprudenza, occorrendo a tal fine: a) che deve trattarsi di un ente il cui statuto preveda come fine istituzionale la protezione di un determinato bene a fruizione collettiva, cioè di un dato interesse diffuso o collettivo; b) l’ente deve essere in grado, per la sua organizzazione e struttura, di realizzare le proprie finalità ed essere dotato di stabilità, nel senso che deve svolgere all’esterno la propria attività in via continuativa; c) infine, l’organismo collettivo deve essere portatore di un interesse localizzato, deve, cioè, sussistere uno stabile collegamento territoriale tra l’area di afferenza dell’attività dell’ente e la zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (criterio della c.d. vicinitas).

Non può essere ritenuta legittimata a proporre un ricorso avverso l'affidamento di un progetto volto a valorizzare beni culturali mediante lo strumento del project financing una associazione non riconosciuta che si qualifica motu proprio come difensore di alcuni valori (nella specie, "la tutela e la valorizzazione dei beni con valenza storica, artistica, culturale e paesaggistica"), ma che risulta: a) costituita nemmeno un mese prima della proposizione del ricorso innanzi al T.A.R.; b) non avere svolto attività significative da cui desumere l’esistenza di un’azione stabile e continuativa a sostegno del patrimonio storico e artistico; c) sia stata costituita con il fine principale di perseguire l’azione giurisdizionale popolare in veste diversa. Il tal caso, infatti, l’associazione in questione risulta priva di effettiva rappresentatività rispetto all’interesse che intende proteggere, in quanto la sua azione risulta carente di stabilità e continuità (nella specie, peraltro, è stata ritenuta irrilevante la circostanza che gli associati fossero più di 250, atteso che la maggior parte delle adesioni erano avvenute dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale).

Consiglio di Stato sez. V - sentenza 16 giugno 2008 n. 2979
Valutazione della proposta
Ai sensi dell' art. 37 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, la proposta del promotore di un project financing non può essere valutata indipendentemente dal piano economico finanziario, con la conseguenza che se questo risulta incongruo la proposta non può che essere valutata inidonea allo scopo.

Consiglio di Stato sez. V - sentenza 20 maggio 2008 n. 2355
Valutazione comparativa delle proposte
Anche se l’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994, per le procedure di project financing, richiede una valutazione comparativa delle varie proposte, con applicazione di principi che reggono le procedure concorsuali nel caso che si presentino più proposte, ciò tuttavia non esclude che l’Amministrazione procedente possa valutare le varie proposte ed eventualmente scartarle, quando ritiene che esse, singolarmente considerate, già non siano rispondenti ai parametri di valutazione indicati dalla norma ovvero non corrispondano all’interesse pubblico.

Nelle procedure di project financing, l’amministrazione non è tenuta ad effettuare obbligatoriamente una stima d’insieme della singola proposta, ma deve valutarla in relazione a tutti i parametri elencati nell’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994 e mediando, quindi, tali valutazioni. E’ pertanto sufficiente la valutazione negativa di uno solo dei parametri indicati dalla norma a legittimare l’esclusione di una proposta. Nelle procedure di project financing, l’audizione degli interessati può essere disposta su richiesta degli interessati, sia nella fase di valutazione delle proposte singolarmente sia nella fase di valutazione comparativa di più proposte concorrenti, allorché l’amministrazione richieda chiarimenti o elementi integrativi di valutazione ed è, quindi, una fase solo eventuale del procedimento.

È legittima l’esclusione di una proposta, presentata nell’ambito di una procedura di project financing indetta per l’ampliamento del cimitero comunale, motivata con riferimento al fatto che essa comporta un aumento del costo delle sepolture praticato fino ad allora con un aggravio per l’utenza rispetto alla tariffa vigente, considerato che il parametro relativo alla "tariffa praticata agli utenti" è testualmente inserito tra i criteri di valutazione previsti dall’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui "le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo……. delle tariffe da applicare". Quello delle tariffe da applicare all'utenza, del resto, non costituisce un parametro di poco conto, ma un parametro d’interesse della intera comunità, concernendo il costo del servizio.

TAR Liguria, Genova, sez. II – sentenza 15 maggio 2008, n. 1009
Requisiti del promotore
Da un punto di vista generale, le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto; per ciò che concerne il project financing, è la legge stessa (art. 153 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006) a prevedere che i soggetti promotori di iniziative relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità indichino nella proposta, oltre ad un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, le « garanzie offerte » all'amministrazione aggiudicatrice, ed è ragionevole ritenere che tali garanzie, rimesse all'autonomia propositiva e negoziale del promotore ed oggetto di successiva valutazione di pubblico interesse da parte dell'amministrazione procedente ex art. 154, d.lg. n. 163 del 2006, possano essere - in ipotesi - diverse ed ulteriori rispetto a quelle tipiche previste dal successivo art. 155 comma 3, Codice dei contratti pubblici; infatti, diversamente dall'appalto pubblico di lavori, nel project financing l'amministrazione, non disponendo dei fondi per realizzare l'opera (che dovrà essere finanziata con risorse totalmente o parzialmente a carico del promotore, ciò che costituisce l'essenza dell'istituto), ha certamente la facoltà di assicurarsi che il promotore ed i partecipanti alla gara siano in grado di sostenere effettivamente l'onere economico derivante dalla progettazione ed esecuzione dell'opera, all'occorrenza prescrivendo ulteriori ed appropriate garanzie, adatte allo scopo.

TAR Calabria, Catanzaro, sez. I – sentenza 8 maggio 2008, n. 434
Controinteressato ed esclusione dalla gara
In una procedura di affidamento di gara pubblica mediante il modulo del project financing con due soli offerenti, in seguito al provvedimento di esclusione di un concorrente non può essere ravvisata la posizione di controinteressato nel concorrente rimasto, in quanto il proseguimento della procedura non può essere considerato analogo al caso in cui all'esclusione di un concorrente segua l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi invece riconoscere alla ditta ammessa solo un'aspettativa di fatto al conseguimento dell'aggiudicazione; pertanto, il provvedimento di esclusione impugnato (nel caso di specie: con motivi aggiunti) consegue alla valutazione dell'ammissibilità delle proposte ex art. 153, d.lg. n. 163 del 2006, per il quale non sono in alcun modo individuabili controinteressati.

TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I – sentenza 21 aprile 2008, n. 246
Preavviso di rigetto
Non si possono ritenere esentati dall'obbligo del preavviso di rigetto le determinazioni, anteriori alla dichiarazione di pubblica utilità, dell'amministrazione di non dar seguito a una procedura di project financing, né sotto il profilo che esse sono state precedute da avviso pubblico di impulso officioso, dato che la proposta di progetto si apre una nuova fase procedimentale a istanza di parte, né sotto il profilo che tale modalità procedimentale realizza una procedura concorsuale, la quale invece si apre solo dopo che è stata riconosciuta la pubblica utilità dell'opera, negata invece dalla p.a..

Consiglio di Stato sez. V - sentenza 14 aprile 2008 n. 1600
Concessione di lavori pubblici e concessione di servizi pubblici
La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente (nella specie, con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, si ravvisa la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti).

TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I – sentenza 8 febbraio 2008, n. 112
Giurisdizione in materia di esercizio del diritto di prelazione
Appartiene alla cognizione del giudice amministrativo il ricorso dell'ATI aggiudicataria provvisoria di un intervento in project financing, che si sia vista pretermettere in favore del soggetto promotore, che ha esercitato il diritto di prelazione spettantegli ex lege, in quanto essa contesta l'irregolare individuazione di tale soggetto, cioè non il diritto di prelazione in sé, ma il procedimento che ha portato a identificare nel controinteressato il promotore, cui tale diritto spetta.

TAR Lombardia, Brescia, sez. I – sentenza 15 gennaio 2008, n. 7
Applicazione analogica delle norme in materia di project financing alle operazioni di ristrutturazione urbanistica
Un vincolo per la scelta del partner privato nelle operazioni di ristrutturazione urbanistica è costituito dalla disciplina delle concessioni di lavori pubblici ex artt. 19 e 20, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (v. ora gli art. 143 e 144, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163). Quando il ruolo di promotore dell'iniziativa debba essere assunto dai privati costituiscono regole applicabili in via analogica le disposizioni di carattere generale relative ai promotori finanziari di cui all'art. 37-bis, l. n. 109 del 1994 (art. 153, d.lg. n. 163 del 2006). Qualora la scelta del partner privato non possa avvenire mediante una procedura a evidenza pubblica (situazione che si verifica in particolare quando l'operazione urbanistica sia localizzata su immobili di proprietà di privati e a questi ultimi sia affidato mediante accordi il compito di eseguire le opere) subentra un vincolo di natura diversa.

La trasformazione urbanistica si separa infatti dall'utilità economica corrispondente all'esecuzione dei lavori. La prima rimane in capo al partner individuato senza gara dall'amministrazione mentre la seconda diventa un bene a se stante che deve essere attribuito mediante procedura a evidenza pubblica. La responsabilità della procedura può ricadere anche sul privato, il quale opera pertanto su mandato dell'amministrazione. In questo senso dispone sia la giurisprudenza comunitaria (v. C. giust., sez. VI, 12 luglio 2001 C-399/98 punti 55, 71, 100) sia la giurisprudenza costituzionale (v. C. Cost. 28 marzo 2006 n. 129 punti 5.2 e 5.3). Il principio, per i lavori sopra soglia, fa ormai parte anche dell'ordinamento nazionale (v. l'art. 2 comma 5, l. n. 109 del 1994 e ora l'art. 32 comma 1, lett. g, d.lg. n. 163 del 2006).

2007

Consiglio di giustizia amministrativa – Sez. giur. – sentenza 5 dicembre 2007, n. 1088
Valutazione dell’ammissibilità della proposta
E’ legittimo il provvedimento del responsabile del procedimento che ritiene inammissibile una proposta di project financing la quale, in violazione dell’art. 19 della L. n. 109/1994 e della stessa ratio dell’istituto, prevede che l'Amministrazione debba erogare un contributo pubblico preponderante, di oltre il 50%, che snaturerebbe la nozione stessa di project financing, addossando alla Amministrazione stessa un onere finanziario rilevantissimo.

E’ inammissibile una proposta di project financing nel caso in cui, in violazione dell’art. 37-bis della L. n. 109/94 (secondo cui "le proposte devono contenere … un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito …, l'indicazione … delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice …"), l’asseverazione di un istituto di credito sia stata presentata solo a distanza di molti mesi dalla presentazione della proposta; l’asseverazione infatti deve essere presentata unitamente alla proposta, atteso che né dall'art. 37-bis citato, né dalle disposizioni del D.P.R. n. 554/199, è possibile evincere la possibilità di presentarla in un momento diverso.

TAR Puglia, Bari, sez. I – sentenza 21 novembre 2007, n. 2766
Revoca dell’atto concessorio e tutela del concessionario
La norma di cui di cui all'art. 37 septies comma 1, lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109 è riferita all'ipotesi in cui il concedente legittimamente rimuova, per oggettive e sopravvenute ragioni di pubblico interesse, l'atto concessorio trattandosi di disposizione chiaramente tesa a porre il concessionario al riparo degli effetti rivenienti da una possibile rivalutazione dell'interesse pubblico, prevedendo a suo favore un obbligo di tipo strettamente indennitario (nel senso che a questa espressione è comunemente assegnato dalla dottrina civilistica, di "responsabilità da atto lecito"); essa, pertanto, non può trovare applicazione nei caso, non di ritiro dell'atto per motivi sopravvenuti bensì, di annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara per giunta ritenuto illegittimo dal g.a.

TAR Sardegna, sez. I – sentenza 25 ottobre 2007, n. 1944
Accesso agli atti e project financing
Nell'ambito di una procedura di “project financing”, disciplinata dagli art. 152, 153, 154 e 155, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è legittimo il differimento alla conclusione della gara dell'accesso al Piano economico finanziario predisposto da uno dei concorrenti, poiché i contenuti economici e finanziari della proposta ritenuta di pubblico interesse e posta a base della gara da espletarsi ai sensi dell'art. 155 vengono ad assumere valenza di elementi fondamentali dell'offerta, da far conoscere all'esterno soltanto dopo l'esperimento della gara, pena altrimenti l'alterazione della par condicio tra i concorrenti.

TAR Sicilia, Catania, sez. III – sentenza 5 ottobre 2007, n. 1597
Garanzie in fase di presentazione della proposta
In fase di presentazione della proposta ex art. 37 bis, l. n. 109 del 1994 non occorre essere già muniti delle garanzie imposte dall'art. 30 della medesima legge, le quali dovranno invece essere costituite solo se e quando la proposta, dichiarata di pubblico interesse ex art. 37 ter, venga posta a base della gara di cui al successivo art. 37 quater.
Con riguardo alla fattispecie procedimentale della scelta del promotore nella procedura di affidamento del project financing, la Commissione può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza); infatti l'art. 37 bis, l. n. 109 del 1994, come modificato dalla l. n. 166 del 2002, alla comma 2 ter lett. b), consente espressamente alla amministrazione di chiedere una « [...] dettagliata richiesta di integrazione [...] » alle proponenti; e dall'altro, l'art. 37 ter contempla la possibilità di un apporto collaborativo anche spontaneo dei proponenti che ne facciano richiesta.

TAR Sicilia Palermo sez. I 13 settembre 2007 n. 2017
Project financing e beni culturali
In materia di beni demaniali e patrimonio indisponibile, in caso di attribuzione a soggetti diversi dall'ente titolare, si è in presenza di una concessione amministrativa che deve essere affidato mediante procedure ad evidenza pubblica, risultando ininfluente sia la specifica modalità di finanziamento dell'opera (nel caso di specie, project financing).
L’ente locale non ha diritto al rilascio della concessione demaniale e relativa realizzazione e gestione opere in project financing.
Va riconosciuto al giudice amministrativo un potere di disapplicazione sia con riferimento ai regolamenti illegittimi che sacrifichino posizioni soggettive di diritto o di interesse legittimo attribuite dalla legge, sia con riguardo al caso di disposizioni di natura regolamentare che attribuiscano un diritto in contrasto con una norma sopraordinata. 

Consiglio di Stato sez. V - sentenza 1 agosto 2007 n. 4270
Appalto pubblico - Distinzione rispetto alla concessione
L’appalto si distingue dalla concessione per il fatto che, nel primo, le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione, mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale, tra amministrazione, concessionario ed utenti; nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nel corrispondente appalto l’obbligazione di compensare l’attività svolta dal privato grava sull’amministrazione.
Sussistono i caratteri distintivi della concessione di servizio pubblico nel caso di affidamento del servizio di gestione degli spazi pubblicitari ricavabili sulle pensiline di fermata della rete autofilotranviaria, comprensivo di un canone per l’utilizzazione di quegli spazi, della fornitura di nuove pensiline e del servizio di manutenzione sia di quelle esistenti che di quelle future; in tal caso, infatti, si instaura un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti, nel quale il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione, è tenuto al pagamento di un canone, al quale si aggiunge la fornitura ed il servizio di manutenzione.
Appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, nella stesura risultante dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, che al giudice amministrativo attribuisce "le controversie in materia di pubblici servizi, relative a concessioni di pubblici servizi", una controversia riguardante una procedura indetta da un ente pubblico diretta ad individuare il soggetto che, a fronte dell’affidamento del servizio di gestione degli spazi pubblicitari ricavabili sulle pensiline di fermata della rete autofilotranviaria, faccia la migliore offerta tecnico-economica, atteso che, in tale ipotesi, sussistono i caratteri distintivi della concessione di servizio pubblico.
Comporta acquiescenza ad una procedura indetta per la concessione di un servizio pubblico, la circostanza che la società ricorrente, dopo aver sollecitato chiarimenti sulle modalità di formulazione dell’offerta in detta procedura, ha presentato la sua offerta senza alcuna contestuale riserva, manifestando, così, la volontà incondizionata di partecipare alla procedura stessa. Né può evitare l’acquiescenza una precedente attività giudiziaria, la quale non può essere intesa come univoco indice di una diversa volontà, sia perché la sua anteriorità la rende suscettibile di essere contraddetta da un successivo comportamento incompatibile, sia perché espressamente qualificata come cautelativa, vale a dire posta in essere per precostituirsi il mezzo di tutela in vista di un possibile esito non gradito della procedura. 

Consiglio di Stato, sez. V - sentenza 5 luglio 2007, n. 3814
Project financing - Impugnativa immediata dell’ammissione alla gara di altro concorrente - Impugnativa in occasione della conclusione dell’intero procedimento
Nelle impugnative dei risultati di pubbliche gare, il soggetto controinteressato e, di conseguenza, parte necessaria del giudizio, può essere solo l’aggiudicatario, considerato che la temuta possibile lesione nei confronti di altro soggetto posizionato in graduatoria derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso non è idonea a far sorgere in tale soggetto la posizione di controinteressato in senso tecnico, non essendo caratterizzata da immediatezza, attualità e concretezza, che sono viceversa ravvisabili unicamente nell’aggiudicatario, e non derivano dalla semplice collocazione in graduatoria.
Qualora l'esito di una gara sia contestato per l’illegittimità derivante dall'ammissione alla stessa gara di un soggetto poi non risultato aggiudicatario, quest'ultimo partecipante non può considerarsi controinteressato e non è conseguentemente parte necessaria del giudizio

La circostanza che alcuni componenti del collegio giudicante abbiano già fatto parte dei collegi già investiti della trattazione degli appelli cautelari per la riforma sia dell'ordinanza di rigetto della sospensiva che della sentenza, entrambe pronunciate dal TAR, non determina una situazione di incompatibilità che impone l’astensione ai sensi dell’art. 51, 4° comma, del codice di procedura civile

Ogni ipotesi riconducibile a ragioni di convenienza legittimanti l'astensione non può che essere fatta valere dalle parti con lo strumento della ricusazione di cui all'art. 52 c.p.c.

Nell'attuale sistema è da escludersi la possibilità di ottenere, senza il consenso di tutte le altre parti, ed in assenza di un valido motivo giuridico-processuale, un rinvio della definizione della controversia, soprattutto in materia di affidamento di appalti pubblici, in evidente contrasto con le ragioni di preminente pubblico interesse che caratterizzano tale materia.

Fatti salvi i requisiti minimi là dove previsti, ciascun partecipante dell'associazione temporanea può partecipare ad una pubblica gara facendo conto sulle complessive capacità dell’A.T.I. stessa, considerato anche il disposto dell’art. 47 commi 2 e 3 della Direttiva 2004/18/CEE, per cui il partecipante può fare affidamento sui requisiti degli altri soggetti "a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi".

Nel procedimento di cui agli artt. 37-bis e segg. L. n. 109/1994 (c.d. project financing), l’interesse ad impugnare l’ammissione alla gara dell’altro concorrente sorge soltanto nel momento in cui si conclude l’intero procedimento, del quale la licitazione privata rappresenta soltanto la fase interna di selezione dei progetti da negoziare successivamente con quello del promotore. Pertanto, nel procedimento in questione, l’ammissione dei concorrenti non è autonomamente impugnabile se non in occasione dell'esito eventualmente negativo della fase finale di questo, trattandosi a ben vedere di un procedimento unitario finalizzato all’individuazione del concessionario

E’ pienamente legittimo il confronto a coppie anche in presenza di due soli concorrenti , tenuto conto che il confronto a coppie esprime non già una valutazione assoluta sebbene una valutazione relativa delle offerte, onde individuare quella che, in raffronto alle altre appare migliore, non potendo applicarsi un giudizio di tipo transitivo (se A è preferito a B e B a C non è detto che A sia preferito a C)

. Nel caso in cui il bando di gara richieda, a pena di esclusione, l'esibizione del certificato generale del casellario giudiziario non anteriore a sei mesi alla data di presentazione della domanda di partecipazione ovvero copia conforme all’originale, anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, tale prescrizione, nell'ipotesi di associazione temporanea d'impresa, deve intendersi riferita a ciascun membro del raggruppamento.

E’ legittima l’esclusione dalla gara di una r.t.i. nel caso in cui alcune imprese straniere associate abbiano prodotto (peraltro oltre i termini fissati), al posto del certificato del casellario giudiziario richiesto dal bando, una dichiarazione sull'onore, non potendosi in alcun modo ritenere equipollente la dichiarazione sull'onore alla certificazione del casellario giudiziale, come richiesta, oltretutto, di data non anteriore a sei mesi.

La clausola del bando che prevede la produzione, a pena di esclusione, del certificato del casellario giudiziale non può considerarsi ripetitiva di quella relativa alla generale dichiarazione di insussistenza di tutte le (tra loro diverse) cause di esclusione di cui all'art. 24 dir. CEE.

TAR Umbria Perugia sez.I 20 giugno 2007 n. 530
Termine di quatto mesi per la proposta
Al termine di quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore, previsto dall'art. 154, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 per l'approvazione, da parte dell'amministrazione, del progetto, può essere riconosciuta, oltre alla funzione di garantire la celerità del procedimento, anche quella di non rendere potenzialmente illimitato il favor attribuito nella procedura di project financing al promotore che abbia presentato un progetto ritenuto di interesse dalla stazione appaltante, e ciò al fine sia di assicurare l'attualità della risposta data dagli operatori all'avviso pubblico, sia di non comprimere eccessivamente la concorrenza, limitata dalla prelazione assicurata al promotore.

TAR Puglia, Lecce, sez. I – sentenza 13 giugno 2007, n. 2323
Equilibrio economico finanziario e contributo a carico del concedente
Nel caso di "project financing", il limite di importo non superabile stabilito espressamente dall'amministrazione concedente ha valore cogente non solo o non semplicemente quale tetto massimo al di sopra del quale l'amministrazione non intende compartecipare agli oneri economici che derivano dalla realizzazione dell'opera pubblica, ma anche quale break even point, ossia quale punto critico al di sopra del quale risulta compromesso l'equilibrio economico-finanziario del promotore secondo una valutazione effettuata a priori dalla stessa amministrazione. Il diverso orientamento secondo il quale la fissazione di un limite al valore complessivo dell'investimento da parte dell'avviso pubblico sarebbe priva di utilità concreta nel caso la si interpretasse quale tetto assoluto invalicabile all'investimento pubblico-privato e non semplicemente come tetto massimo del contributo pubblico conferisce eccessiva rilevanza alla libertà concessa al privato nella formulazione di una proposta di realizzazione di un'opera pubblica in regime di finanza di progetto, trascura l'obbligo per l'amministrazione di farsi carico dell'equilibrio economico-finanziario del promotore e, infine, non valuta adeguatamente i riflessi che una proposta eccessivamente sbilanciata può comportare nella fase di gestione della concessione dell'opera.

Consiglio di Stato, sez. VI - sentenza 10 maggio 2007, n. 2246
Tutela dell’affidamento del promotore in caso di revoca della procedura
In assenza di reazione da parte del soggetto promotore di project financing, rimasto inerte rispetto ad una serie di atti adottati nel tempo dall'amministrazione, la quale, al posto del prescelto modulo procedimentale di realizzazione e concessione dell'opera pubblica per mezzo del project financing, abbia optato per quello della costituzione di società mista, l'adeguatezza della motivazione degli atti in cui si concretizza la scelta del secondo modulo deve essere valutata, non in astratto, ma con riguardo al grado in cui abbia tenuto in considerazione l'affidamento ingenerato nel promotore nella positiva conclusione della procedura di project financing.

TAR Lazio, Roma, sez. I – sentenza 3 maggio 2007, n. 3893
Diritto di prelazione e unitarietà della procedura
Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionate mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. In ragione della divisata unitarietà della procedura preordinata alla conclusiva aggiudicazione della concessione, deve escludersi che il complessivo iter procedimentale possa essere suscettibile di parcellizzata considerazione con riferimento alle diverse fasi che ne compongono lo svolgimento.

Solo nell'ipotesi in cui la procedura di project financing sia stata avviata dalle amministrazioni aggiudicatrici sulla scorta di proposte ritenute di pubblico interesse sulla base di programmi resi pubblici nelle forme previste dalla l. n. 166 del 2002 è ragionevolmente consentito assegnare, altresì, al promotore il « diritto di prelazione », ossia la facoltà di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente così da rendersi affidatario del servizio.

TAR Puglia, Bari, sez. I – sentenza 19 aprile 2007, n. 1087
Piano economico finanziario
Nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing va individuato nella coerenza e sostenibilità del piano economico finanziario il nucleo centrale dell'offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilità della proposta nel suo complesso.

Il potere di rivalutazione delle offerte, di cui la stazione appaltante è sempre titolare in sede di verifica dell'attività della Commissione di gara, non può non ritenersi certamente sussistente anche nelle procedure di project financing.

TAR Campania, Napoli, sez. I – sentenza 11 gennaio 2007, n. 249
Interesse del promotore e del concessionario
L'interesse a vedere prescelto il proprio progetto di opera pubblica e, quindi, ad assumere la posizione del "promotore" nella procedura di project financing, pur individuabile concettualmente come distinto dall'interesse alla concessione di eseguire l'opera stessa, contiene, e necessariamente implica, anche l'interesse all'aggiudicazione, che rappresenta il valore sostanziale, il bene della vita cui tende il presentatore del progetto. La normativa che regola l'istituto, infatti, prevede come normale l'ipotesi che la concessione sia conferita al promotore. Di conseguenza, l'interesse alla posizione di promotore è un interesse marcatamente strumentale al vero scopo perseguito dal presentatore del progetto, che è quello di realizzarlo lucrando il relativo profitto. Si realizza, quindi, nell'aspirazione alla concessione, una sostanziale identificazione tra l'interesse del promotore e quello delle imprese che partecipano alla gara, cosicché l'intera procedura non può che essere concepita in termini unitari. Infatti, il sistema è mirato ad ottenere, attraverso il raffronto e la concorrenza tra le diverse offerte, quella del promotore e quelle delle partecipanti alla licitazione privata, la formazione di un progetto di opera pubblica che si riveli ottimale sul piano tecnico e su quello economico.

TAR Sicilia Palermo sez. I 22/2/2007 n. 601
Project financing e programmazione
La procedura di project financing ha la finalità di incentivare la presentazione di una proposta da parte di un Promotore.
Questa però puo' riguardare solo lavori pubblici inseriti negli strumenti di programmazione.
Nel caso di specie, la richiesta di finanziamento APQ in materia energia stato-regioni non è stato reputato qualificabile come atto di programmazione.

TAR Lazio, Sez. II bis Roma - Sentenza 13 febbraio 2007 n. 1321
Risorse finanziarie e project financing
E’ illegittimo l’avviso pubblico di project financing nel caso di incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti pubblici, in quanto non consente una corretta e compiuta formulazione del piano economico finanziario da presentare alle Amministrazioni comunali interessate.

TAR Piemonte, Sez. II - Sentenza 30 gennaio 2007 n. 450
Concessione di lavori e concessione di servizi
L’elemento caratterizzante sia della concessione di lavori pubblici sia della concessione di servizi pubblici è costituito dal fatto che il concessionario trae il proprio profitto, totalmente o almeno in prevalenza, non dall’ente concedente, ma dai ricavi che derivano dalla gestione dei lavori pubblici realizzati ovvero del servizio pubblico reso.
Il tratto differenziale, invece, è costituito dal fatto che nella concessione di servizi pubblici la gestione assume una posizione centrale nel regolamento contrattuale e ne è l’oggetto, pur potendo essere previsti dei lavori da eseguire; nella concessione di costruzione e gestione di lavori, la gestione costituisce il corrispettivo per la realizzazione degli stessi, ma non è l’oggetto del contratto.

Consiglio di giustizia amministrativa – Sez. giur. - sentenza 29 gennaio 2007, n. 7
Project financing - Fasi in cui si articola la procedura -Fase dell’esame delle proposte - Osservanza di rigide regole procedimentali - Da parte della P.A. - Non occorre.- Richiesta di integrazioni documentali - Ammissibilità.
Nel caso di gare di appalto, il ricorso proposto avverso l'esclusione non deve essere notificato ad alcun controinteressato salvo che il provvedimento intervenga quando la gara si è conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all'impresa aggiudicataria.

Nel caso di impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla gara adottato prima dell’aggiudicazione, è sufficiente ai fini dell’ammissibilità del ricorso la notifica del ricorso stesso all’Amministrazione appaltante, non essendovi un onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento e di impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà di questi ultimi di proporre l'opposizione di terzo.

Gli atti regolatori della gara vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato

Una procedura di project financing, trova la sua disciplina normativa negli art. 37 bis ss. l. 11 febbraio 1994 n. 109 (come modificata ed integrata nell’ordinamento siciliano dalle leggi regionali n. 7/2002 e n. 7/2003) e si articola in tre fasi: a) nella prima, l'Amministrazione provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse; b) nella seconda fase procede, mediante gara e secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a), l. 11 febbraio 1994 n. 109; c) la terza fase consiste, infine, nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente.

Nella prima fase della procedura di project financing, preordinata alla individuazione del soggetto promotore, ai sensi dell’art. 37 l. 11 febbraio 1994 n. 109, l'esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati alle rigide forme dell'evidenza pubblica, potendo le amministrazioni aggiudicatrici tuttavia autolimitarsi prevedendo procedure concorsuali.

Nella fase di istruzione delle proposte prevista nell’ambito del procedimenti di project financing, le Amministrazioni godono pur sempre di una certa libertà, tant'è che possono liberamente far luogo, in sede di verifica dei documenti presentati, alla eventuale richiesta di integrazione documentale (l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 37 bis comma 2 ter).

Nelle gare d’appalto le eventuali carenze di natura meramente formale non possono portare all'esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione della "lex specialis" di gara o di norme inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse dell'amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l'altro prevalere al riguardo il principio generale del "favor partecipationis".

Nel caso in cui il bando di gara non contenga l'espressa comminatoria di esclusione per l'ipotesi dell'inosservanza di una data formalità nella presentazione delle offerte, il giudice amministrativo può procedere ad una disamina della formalità in questione, al fine di stabilire se essa corrisponda o meno ad un interesse sostanziale dell'amministrazione per il proficuo svolgimento della gara o, comunque, sia disposta a garanzia della parità di condizioni tra i concorrenti dal momento che l'esclusione da una gara d'appalto per cause non espressamente previste dalla "lex specialis" della procedura può avvenire solo per la violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale Amministrazione

Qualora nel bando di gara sia richiesto, a garanzia della segretezza dell'offerta, il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma) sulla relativa busta, l'osservanza della formalità relativa alla ceralacca, rende irrilevante l'omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, perché, non essendo in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, dà luogo ad una irregolarità innocua .

Nel caso in cui il bando di una procedura di project financing preveda che la proposta deve essere contenuta in un plico sigillato con ceralacca recante all’esterno l’indicazione del mittente, completa di indirizzo e recapito telefonico, è da ritenere ammissibile la presentazione di un un plico con una doppia chiusura, la prima con nastro adesivo senza ceralacca, la seconda, con nastro adesivo plastificato, legato con spago, sigillato con ceralacca. Si tratta di modalità che complessivamente corrispondono a quelle descritte nel capitolato d’oneri (con la sola omissione dell’indirizzo e del recapito telefonico) e che assicurano la garanzia di cui trattasi.

E’ illegittima la esclusione di una proposta presentata nell’ambito di una procedura di project financing disposta perchè la documentazione allegata non si presenta interamente redatta in lingua italiana e con gli importi espressi in euro, atteso che la mancanza della traduzione in italiano di tutti gli atti presentati non può costituire ostacolo all’esame della proposta da parte della commissione, che potrebbe comunque richiedere l’integrazione della documentazione depositata, attraverso l’allegazione della traduzione mancante, ovvero provvedere autonomamente a tale traduzione. Altrettanto è a dirsi per la indicazione degli importi in euro.